Gamle lover for nye medier

Det er ikke første gang en taper på kjønnsmarkedet går amok med nye kommunikasjonsmidler. Selv om Eivind Berge burde straffes, er det ikke dommeres ansvar å rette på utdatert lovgivning, skriver Morten Kinander på Minervanett.

Publisert: 7. august 2012

Av Morten Kinander, jurist og filosof i Civita

Det er ikke første gang en taper på kjønnsmarkedet går amok med nye kommunikasjonsmidler. Selv om Eivind Berge burde straffes, er det ikke dommeres ansvar å rette på utdatert lovgivning.

Bloggeren Eivind Berge ble nylig frikjent i Høyesterett. Høyesteretts flertall av to mot én dommer var enig med Gulating lagmannsrett i at straffeloven ikke kriminaliserer oppfordringer til vold på internett.

Det er mildt sagt oppsiktsvekkende. At en ytring som er fremsatt på internett ikke skal være like straffbar som en ytring som er fremsatt i løpesedler, pamfletter, aviser og lignende, fremstår som egnet til å fremvise rettssystemet som et kroneksempel på et formelt og rigid system, blottet for vilje og evne til å tenke seg selv.

Slik sett forsterker sikkert dommen manges allerede skuffede forventning om at retten først og fremst skal være opptatt av rettferdighet, og å skille rett fra galt. Men skal den det? Er det dommeres ansvar å rette på lovgivingen?

Foreldet lovtekst

Berge ble dømt med grunnlag i den såkalte ”oppviglerparagrafen”, straffeloven § 140, som gir straff til ”[d]en, som offentlig opfordrer eller tilskynder til Iværksettelsen af en strafbar Handling eller forherliger en saadan”. Både kallenavn (oppviglerparagraf) og språket forteller oss at dens alder er anselig.

Med unntak av straffeloven av 2005, som enda ikke har trådt i kraft, indikerer dette at det er lenge siden norske politikere tok bestemmelsen opp til vurdering. Ikke å oppdatere lovverket får altså konsekvenser.

Lovverket er nemlig usedvanlig klart når det gjelder denne bestemmelsen. Hva som er en ”offentlig” utgivelse defineres i straffeloven § 7 som å være ”trykt skrift”. Om hva ”trykt skrift” er, sier § 10: ”Under trykt Skrift henregnes Skrift, Afbildning eller lignende, der mangfoldiggjøres ved Trykken eller paa anden kemisk eller mekanisk Maade.”

En blogg er altså ikke det, og det er nok antagelig heller ikke TV og radio. Slike publiserings- og kringkastingskanaler går altså ikke inn under ordlyden uten at man tøyer den utover sin opprinnelige form. Og det ville altså retten ikke gjøre, med unntak av et mindretall. Og, ikke uviktig, det skal man heller ikke gjøre når det er snakk om handlinger som det er aktuelt å straffebelegge med fengsel. Det følger av legalitetsprinsippet, og det er bra i seg selv at teksten straffeloven tas på alvor.

Lovlig telefonsjikane

Kontroversielle avgjørelser av hva som er ”offentlig” eller ”alminnelig” når det gjelder plagsomme individer som bruker nye kommunikasjonsmidler, er imidlertid ikke et nytt fenomen i norsk rett.

I den såkalte telefonsjikanedommen fra 1952 ble en mann frifunnet for anklage om sjikanøse telefonoppringninger. A, som det heter på strafferettsspråket, hadde tidligere hatt et forhold til fru B. Hun hadde imidlertid avvist ham, noe han taklet særdeles dårlig. Svaret var å plage fru B og hennes familie over lang tid til alle døgnets tider.

Parallellene er slående til Berge-dommen. En taper på kjønnsmarkedet går amok med nye kommunikasjonsmidler som det ikke er tatt hensyn til i lovgivningen, og det står og faller på hva som kan sies å være ”offentlig” eller ”alminnelig”: Den eneste relevante lovbestemmelsen var nemlig et forbud mot på utilbørlig vis å forstyrre ”den alminnelige fred og orden”. Men en telefonoppringning er jo ikke en forstyrrelse av en ”alminnelig” fred, men tvert i mot en ”privat” fred.

Høyesterett prøvde å finne en måte å straffe også denne klart straffverdige atferden – blant annet gjennom å lufte alternativet at telefonoppringningen var foretatt via ”offentlige” veier, dvs. telefonkabler, men ga opp: Man hadde altså ingen lovhjemmel for dette åpenbart straffeverdige. Dommen er blant de hardest kritiserte dommene i nyere norsk rettshistorie. Og kritikken har vært den samme: formalistisk, rigid, positivistisk, urimelig resultat, etc.

Samspill mellom politikk og rett

Dette reiser interessante spørsmål om forholdet mellom rett, moral og politikk – og norsk tradisjon for å fortolke lover. Vi ser med hoderystende skepsis på såkalt originalistisk tolkning av grunnloven i USA, hvor formålet med tolkningen er å finne fram til hva the Founding Fathers mente om de enkelte bestemmelsene. Norsk rettstradisjon står langt fra den anglo-amerikanske når det gjelder slike spørsmål.

Vi er vant til en såkalt dynamisk fortolkningsstil, hvor man tar hensyn til sakens særegne karakter, og fortolker loven i tråd med det som kalles ”reelle hensyn”. Med andre ord: Vi er vant med at dommere har ett øye i loven og i hvert fall et lite blikk på hva som er rimelig når de når sine resultater.

At vi eksplisitt tillater dommere å basere seg på subjektive oppfatninger av hva som er rimelig, har nok sin sammenheng med at vi har vært et homogent land, med tette bånd mellom den lovgivende, den dømmende og den utøvende myndighet. Verdigrunnlaget har også vært noenlunde det samme hos disse personene. Sagt annerledes, det har nok vært en felles oppfatning av hvor vi skal i dette landet, og da har det vært noe underordnet hvem som har tatt avgjørelsene. Det har vært forvaltningsmakt uansett.

Dette ser vi blant annet i den særnorske tradisjonen med å legge stor vekt på lovforarbeider, det vil si proposisjoner og utredninger som er lagt til grunn i lovgivningsprosessen. ”Lovgiverviljen” er en viktig vilje for norske dommere, også der lovgiverteksten er uklar. Til og med der hvor den i realiteten kun er en departements- og ekspertvilje, synes norske dommere å ha et svært respektfullt forhold til forarbeidene.

Resultatet blir da et samspill mellom politikken og retten, hvor dommere styrer politikken i den retning dommerne tror politikerne har ment at den skal gå. Dette er altså tradisjonen hos oss, og det er grunn til å tro at den historisk sett har stått sterkere i Norge og Danmark enn i andre deler av Europa, hvor man er mer opptatt av tekstens klarhet og evne til å fange opp de aktuelle handlingene.

Politikerskepsis og dommerskepsis

Hvem kan vel synes at slikt ideal er uheldig, eller kan ha ulemper? Kritikerne faller i to kategorier.

De med politikerskepsis har en tendens til å ønske seg en oppfordring til politikere til å bli tatt på alvor, til å bli ansvarliggjort for sine handlinger og unnlatelser når det gjelder lovgivning. Har politikerne gjort noe som ikke burde ha blitt gjort, eller latt være å gjøre noe som burde ha blitt gjort, er det der øksen skal falle, ikke hos en dommer som tar sin lojalitet på alvor og er noe mer enn en værhane for skiftende politiske strømninger. Dommeren skal ikke være politikerens redningsmann.

På den annen side har de med en dommerskepsis en skepsis mot dommeres evne til nettopp å være rimelige og fornuftige. Siden dommere stort sett kommer fra en ganske homogen gruppe, er det naturlig å være mindre enn entusiastisk overfor dommeres evne til å være moralsk sunne og selvstendige når det kommer til vanskelige spørsmål.

Og vil vi egentlig at dommere skal være selvstendige moralske aktører vis-a-vis politiske myndigheter i strid med lovens klare ord? Stort sett mener jeg vi har gode dommere i dette landet, men jeg vil neppe underskrive på et system som avhenger av individuelle kvaliteter blant disse.

Det er dette som er den såkalte rettspositivismens største styrke: Den innser at naturrettslige forankringer av retten i en objektiv moralsk orden, være seg i gud, fornuften eller naturen, er et pre-moderne eller religiøst prosjekt, og at alternativet da i realiteten kun er å underlegge retten den enkelte dommers subjektive moralske oppfatninger.

Rettspositivismen tar nemlig sitt utgangspunkt i at det er en forskjell på rett og moral, og at retten skal være opptatt av, ja, nettopp retten. Rettspositivismen velger derfor seg politikken som primat, i konkurranse med moralen. Moralen får vi håpe vi selv tar oss av ved å velge politikere som kan representere denne. Det er i hvert fall på de arenaene den moralske diskusjonen bør føres, ikke i dommerkollegiet. Et kort blikk på juristutdanningen viser også at dette er den klare oppfatningen. Jusstudenter øves i forsvinnende grad i moralsk argumentasjon.

Det er altså gode grunner til å være varsom med å kjefte på dommere som kun følger lovens bokstav. Under ligger et annet poeng, nemlig spørsmålet om av hvem og hvordan retten skal lages.

Gode grunner til å se positivt på loven

La oss vende tilbake til A, som sjikanerte fru B på telefonen. Hva skjedde når lovgiverne fikk summet seg etter rettens konklusjon? De reparerte bestemmelsen så raskt som overhodet mulig, og vi fikk en virksom og relevant lovbestemmelse som alle kunne forholde seg til ved kun å lese loven. Akkurat slik det skal skje i et konstitusjonelt demokrati med maktfordeling.

Hadde Høyesterett foretatt en utvidende fortolkning av ”alminnelig” og straffet sjikanøren, hadde vi neppe sett en lovendring. Det hadde imidlertid vært den tradisjonelt norske innfallsvinkelen. Men med en slik holdning til lovgivning blir straffeloven, og andre lover, mer og mer kun et utgangspunkt for hva som er gjeldende rett, hvor man må spørre en advokat for å finne ut av om det som står i loven er sant eller ikke. Jo mer dommere tolker seg bort fra lovens tekst, jo vanskeligere blir det å lese loven.

Det er altså god grunn til å se med positive øyne på dommen mot Eivind Berge, fordi den tydeliggjør at det er et skille mellom rett, moral og politikk, og vi har et eksempel på at retten verken er ren moral eller ren politikk. Det er nemlig ikke alltid like lett å få øye på som her.

Publisert: 7. august 2012